Последнее время участились случаи воспрепятствования законной деятельности адвокатов со стороны правоохранительных органов. Федеральная Палата Адвокатов зафиксировала резкий скачок посягательств на адвокатскую тайну. Так, количество незаконных вызовов на допрос возросло на 71,4% (с 98 - в 2016 года до 168 – в 2017 году). 

Только за первые шесть месяцев 2018 года, в Комиссию по защите профессиональных прав адвокатов Адвокатской палаты Краснодарского края, обратились два адвоката и сообщили о том, что вызваны следователями на допрос в качестве свидетелей по уголовным делам их доверителей. 

Смею заметить, проблема вызова адвоката на допрос по делам его подзащитного не является чем-то новым. Проблемы начали возникать после того, как Конституционный суд Российской Федерации в своем Определении "По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича от 06.03.2003 года № 108-О истолковал запрет вызова адвоката на допрос как неабсолютный. Конституционный суд посчитал, что существующий запрет может быть преодолен тогда, когда сам адвокат и его подзащитный желают, чтобы сведения, которыми они располагают стали известны. Также, по мнению судей Конституционного суда пункт 2 части 3 статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации не служит для адвоката препятствием в реализации права выступать свидетелем по делу, в том случае, если правовой статус защитника будет изменен, а своими показаниями адвокат не нарушит права и законные интересы лиц, которые доверили ему информацию. 

Конституционный Суд РФ в Определении от 16 июля 2009 года № 970-О-О разъяснил вышеизложенное, указав, что деятельность адвоката предполагает в том числе защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого от возможных нарушений уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия. По мнению Конституционного суда адвокат может быть допрошен в суде об обстоятельствах нарушения уголовно-процессуального закона, не исследуя информацию конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью. Более того, Конституционный суд указал, что сведения о нарушениях уголовно-процессуального законодательства не могут рассматриваться как адвокатская тайна, и должны быть в интересах доверителя доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда. 

Позиция Конституционного суда Российской Федерации тут же была истолкована  «правоохранителями» в духе обвинительного уклона. Поскольку запрет на допрос адвоката неабсолютный, в целях соблюдения равенства прав всех участников процесса, стали вызывать адвокатов на допрос по ходатайствам прокуроров и не только судьи, но и следователи. 

Таким образом, определения Конституционного суда, вопреки заложенному в них смыслу, привели к многочисленным вызовам адвокатов на допрос по делам их доверителей не только судами, но и следователями, и что самое ужасное, без согласия на то адвокатов. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 8 Федерального Закона Российской Федерации «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат (защитник) не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с её оказанием. 

Правовая позиция, выраженная Верховным Судом Российской Федерации в кассационном определении Верховного Суда РФ № 4-О08-5 от 08 февраля 2008 года, однозначно говорит о том, что любой допрос адвоката, в том числе и по процессуальным вопросам, лишает его права на дальнейшее участие в защите доверителя. 

Таким образом, в случае допроса защитника в качестве свидетеля по уголовному делу доверителя, доверитель лишается права на защиту конкретным защитником. 

В абзаце 2 пункта 4 Постановления Конституционного Суда РФ от 27.03.1996 N 8-П говорится о том, что из содержания статьи 48 Конституции Российской Федерации следуют право каждого на получение квалифицированной юридической помощи и право пользоваться помощью адвоката (защитника) на всех стадиях уголовного судопроизводства. В соответствии со статьей 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, являющегося составной частью правовой системы Российской Федерации, каждый при рассмотрении предъявленного ему обвинения вправе сноситься с выбранным им самим защитником и защищать себя через его посредство. 

Аналогичная позиция выражена и подтверждена: 

- Постановлением Конституционного Суда РФ от 28.01.1997 N 2-П "По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова";

- Определением Конституционного Суда РФ от 06.07.2000 N 128-О "По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР";

- Определением Конституционного Суда РФ от 29.05.2007 N 516-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб граждан Гольдмана Александра Леонидовича и Соколова Сергея Анатольевича на нарушение их конституционных прав статьей 29, пунктом 3 части второй статьи 38, пунктами 2 и 3 части третьей статьи 56 и пунктом 1 части первой статьи 72 Уголовно- процессуального кодекса Российской Федерации".

В последнем из указанных выше Определений, Конституционный суд указал следующее: «В силу приведенных принципиальных положений установленный в пунктах 2 и 3 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации запрет допрашивать адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу или в связи с оказанием иной юридической помощи, распространяется на обстоятельства любых событий - безотносительно к тому, имели они место после или до того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого, а также независимо от того, кем решается вопрос о возможности допроса адвоката - судом или следователем.

 Исходя из недопустимости совмещения процессуальной функции защитника с обязанностью давать свидетельские показания по уголовному делу, в котором он участвует, федеральный законодатель закрепил в пункте 1 части первой статьи 72 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации правило, согласно которому защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля. Это правило не может препятствовать участию в уголовном деле избранного обвиняемым защитника, ранее не допрашивавшегося в ходе производства по делу, так как исключает возможность допроса последнего в качестве свидетеля об обстоятельствах и фактах, ставших ему известными в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июля 2000 года N 128-О)».

Изучив судебную практику высших судов Российской Федерации можно прийти к однозначному выводу о том, что юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве не очерчивается лишь процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства. Установленный пунктом 3 статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации запрет допрашивать адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием иной юридической помощи, распространяется на обстоятельства любых событий - безотносительно к тому, имели они место после или до того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника, а также независимо от того, кем решается вопрос о возможности допроса адвоката - судом или следователем.

Пункт 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает освобождение защитника от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с его профессиональной деятельностью, является не только гарантией выполнения адвокатом возложенных на него обязанностей по защите доверителя, но и обеспечивает его интересы, что в свою очередь, согласуется с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, высказанной в Определении от 6 июля 2000 года N 128-О по жалобе гражданина В.В. Паршуткина на нарушение его конституционных прав пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР.

Поскольку правило пункта 1 части первой статьи 72 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля, исключает возможность допроса защитника в качестве свидетеля о фактах, ставших ему известными при оказании юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений, Федеральная палата адвокатов Российской Федерации не рекомендует адвокатам давать показания и подписывать протокол. 

Возникает вопрос, как быть адвокату, если он получил повестку следователя о вызове на допрос по уголовному делу его доверителя и какие негативные последствия могут возникнуть в случае, если адвокат явится на допрос и даст показания, а также в случае отказа от дачи показаний.

Прежде всего, в обязательном порядке необходимо обжаловать действия должностного лица в порядке статей 124-125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а также поставить в известность Адвокатскую палату о нарушении профессиональных прав адвоката.

Что касается негативных последствий, в случае, если адвокат даст показания в качестве свидетеля, в его действиях могут быть усмотрены признаки нарушения требований п. 1, 2 ст. 8 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и пункт 6 статьи 6 Кодекса профессиональной этики адвоката.

Проанализировав дисциплинарную практику, которую смею заметить, публикуют не все адвокатские палаты субъектов Российской Федерации, можно прийти к выводу о том, что в случае, если адвокат приглашенный на допрос в качестве свидетеля по уголовному делу его доверителя даст показания об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием своему подзащитному юридической помощи, такой адвокат может быть привлечен к дисциплинарной ответственности вплоть до лишения статуса адвоката, поскольку он раскроет сведения составляющие адвокатскую тайну.

В случае отказа адвоката дать показания в качестве свидетеля, формально в его действия могут быть усмотрены признаки состава преступления предусмотренного статьей 308 Уголовного кодекса Российской Федерации(отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний), поскольку статья 308 Уголовного кодекса Российской Федерации не содержит исключения, которые могли бы распространяться на адвоката за отказ от дачи им показаний в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными, в связи с исполнением им своих профессиональных обязанностей, или в связи с обращением к нему за юридической помощью, или её оказанием. В то же время, часть 3 статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает свидетельский иммунитет, а именно - запрет на допрос адвоката, защитника подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с её оказанием, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого.

В связи с чем, адвокат не может быть привлечен к уголовной ответственности по статье 308 Уголовного кодекса Российской Федерации за отказ от дачи свидетельских показаний.

Ответственность за воспрепятствование законной деятельности адвоката

На сегодняшний день законодатель не предусматривает ни уголовную, ни административную ответственность должностных лиц, за воспрепятствование законной деятельности адвоката, что в свою очередь порождает все больший произвол со стороны правоохранительных органов.

Единственным решением, которое могло бы сподвигнуть правоохранителей задуматься о последствиях своих неправомерных действий, это страх перед уголовной ответственностью за воспрепятствование законной деятельности адвоката, при условии, что такая норма появится в Уголовном кодексе Российской Федерации.

На мой взгляд, необходимо дополнить Уголовный кодекс Российской Федерации статьей 294.1. «Воспрепятствование осуществлению законной деятельности адвоката» часть 1 которой изложить в следующей редакции: 

1.Вмешательство, в какой бы то ни было форме, в деятельность адвоката в целях воспрепятствования осуществлению законной деятельности адвоката - наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.

(в ред. Федеральных законов от 08.12.2003 N 162-ФЗ, от 07.03.2011 N 26-ФЗ, от 07.12.2011 N 420-ФЗ)

2. Деяния, предусмотренные частями первой настоящей статьи, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, - наказываются штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо лишением свободы на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

Подводя итог, скажу, что осуществляя защиту в уголовном судопроизводстве по конкретному делу, адвокат не обязан и не может перейти в статус свидетеля, без согласия доверителя и желания самого адвоката сообщить должностным лицам о процессуальных нарушениях, поскольку наделен свидетельским иммунитетом.

Что касается участившейся практики использования допросов адвокатов, выполняющих функцию защитников по уголовным делам, в качестве возможных источников сведений об обстоятельствах, охраняемых адвокатской тайной, следует рассматривать подобную практику, как нарушение общепризнанных норм международного права, которые недопустимы в правовом государстве.